Defensas penales en casos de Omisión de agente retenedor y evasión tributaria: no solo pagando se puede solucionar.

 A mediados del mes de mayo del año 2023, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, denunció a más de 1200 personas por deber impuestos.

Lo anterior, como quiera que fue recientemente facultada para interponer directamente ante la Fiscalia General de la Nación -FGN-, las respectivas denuncias por este tipo de delitos.

Acá les explicamos, algunas de las posibles salidas de dicho proceso.

En primer lugar, resaltar que en Colombia, existen una serie de delitos que sancionan con penas de prisión, conductas relacionadas con obligaciones tributarias. Particularmente llamamos la atención sobre dos de los delitos sobre los que la DIAN se ha concentrado: la omisión del agente retenedor o recaudador (artículo 402 del código penal), y la Defraudación o evasión tributaria (artículo 434 B).

Ambos, tienen como fin sancionar penalmente a quienes se han apropiado de dineros públicos, en las modalidades allí descritas en los tipos penales, pero en esencia son similares en su razón de ser. 

Tambien son similares en la posibilidad de terminación anticipada por pago.

En efecto, ambos delitos son suceptibles de terminar anticipadamente por el pago de las deudas tributarias que se tengan. Dependiendo el caso, se optará por parte de la fiscalía general de la nación, por una preclusión, principio de oportunidad o aquella medida que permita terminar el proceso penal, sin ningun tipo de anotación en contra.

Ni que decir de los casos en donde efectivamente se había realizado ya el pago o declaración supuestamente omitida o evadida, en cuyos casos solo debe acreditarse tal condición de haber pagado, aportandose lo que corresponde.

Sin embargo, no son pocos los casos en los que las dos anteriores opciones, no son alternativas por no contar con capacidad de pago. Es allí donde debe pensarse en alternativas defensivas en este tipo de casos, como podrían ser:

- El derecho a la NO AUTO INCRIMINACIÓN. Como componente de uno de los derechos y garantías para el procesado, la no autoincriminación se constituye en límite para la intervención del IUS PUNIENDI, es decir límite a la intervención del derecho penal. Así que exigirle a una persona que acuda a la administración, obligandola a declarar y más encima requiriendola a decir la verdad so pena de sanción penal, va en contra de dicho postulado de no auto incriminación.

- La Prohibición de regreso es una figura en el derecho penal que permite, a partir de la ponderacion y el análisis de criterios como la posición de garante, el riesgo permitido y el principio de confianza, explicar la forma en como cada uno puede influir en el ejercicio de determinar si alguen es responsables penalmente por conductas desplegadas con ocasion de actividades empresariales.

- Muchas personas figuran como representantes legales de las empresas, pero dicha designación es solo en el papel, ya que no tienen realmente injerencia en la toma de decisiones, de manera concreta, la forma como se distribuye el dinero para efectos de los pagos a la DIAN. Allí es importante revisar os respectivos manuales de funciones y protocolos de cada uno de los cargos involucrados en la empresa, especialmente los oficiales de cumplimiento, los asesores externos, los administradores.

- En Colombia en virtud del artículo 28 Constitucional, no pueden existir prisión por deudas.

Dichas defensas penales comportan el diseño de una estrategia defensiva que permita tener claras las posibilidades para quienes no tienen la posibilidad de pagar sus impuestos y así terminar el proceso penal.

En caso de acudir al pago como remedio al proceso penal, igual es importante segurarse de atender de manera completa el proceso penal, solicitando las audiencias de terminación anormal necesarias para dicho fin.

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